Hoofdpunten conceptwetsvoorstel toezicht trustkantoren 2018
De Minister van Financiën (de Minister) heeft een conceptwetsvoorstel – getiteld “Regels met betrekking tot het toezicht op trustkantoren (Wet toezicht trustkantoren 2018)” – voorbereid dat strekt tot verdergaande regulering van trustkantoren (het Wetsvoorstel). Die verdergaande regulering ziet zowel op de normen waar trustkantoren aan moeten voldoen, alsook op de instrumenten die De Nederlandsche Bank (DNB) heeft om toezicht te houden en te handhaven. Het Wetsvoorstel zal de huidige Wet toezicht trustkantoren (Wtt) en de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib) vervangen. Ten tijde van het schrijven van dit artikel was de internetconsultatie van het Wetsvoorstel net afgesloten.
In dit artikel zal ik de hoofdpunten van het Wetsvoorstel beschrijven en daarbij in het bijzonder stil staan bij belangrijke wijzigingen ten opzichte van de huidige toepasselijke toezichtregelgeving. Ik bespreek eerst de achtergrond van het Wetsvoorstel, inclusief de aanleiding.
Aanleiding en achtergrond
De Wtt werd op 1 maart 2004 ingevoerd en in 2010 geëvalueerd. De conclusie luidde in 2010 dat de Wtt haar doel, het bevorderen van de integriteit van het financieel stelsel door middel van regulering van de trustsector, had bereikt en dat er geen aanleiding was om het toezicht anders in te richten.
In de jaren daarop heeft DNB verschillende onderzoeken uitgevoerd naar trustkantoren. Volgens de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel (de MvT) werden de bevindingen van DNB steeds ernstiger. In juli 2015 constateerde DNB in haar jaarlijkse wetgevingsbrief “dat het huidig wet- en regelgevend kader onvoldoende aanknopingspunten biedt om de stap naar professionalisering van de sector te zetten”. Naast de ontoereikendheid van de huidige wet- en regelgeving, is DNB ook kritisch ten aanzien van de naleving van die wet- en regelgeving door trustkantoren.
Het Wetsvoorstel is het resultaat van overleg tussen DNB en de Minister. Het heeft als doel het bevorderen van de integriteit van het financieel stelsel door middel van de regulering van de trustsector, met name door bij te dragen aan het tegengaan van witwassen van gelden.
Hoofdpunten van het Wetsvoorstel
Hoog inherent risico
Een trustkantoor verricht beroeps- of bedrijfsmatig één of meerdere trustdiensten. In artikel 1 van het Wetsvoorstel worden de begrippen trustkantoor en trustdiensten gedefinieerd. In de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) wordt onderscheid gemaakt tussen dienstverlening met lager en hoger risico, waarbij diepgaander onderzoek is verplicht in geval van hoger risico. Voor trustdiensten geldt volgens de MvT dat zij in alle gevallen in de hoogste risicocategorie vallen. Dit is nieuw ten opzichte van de huidige situatie. Dat hogere risico valt volgens de MvT toe te schrijven aan de aard van de trustsector zelf, zoals de fiscaal gedreven structuren die mede in verband met hun complexiteit vatbaar zijn voor misbruik. Daarbij is relevant dat deze structuren vaak lopen via diverse “off shore” jurisdicties, de laatste jaren de zogenoemde “asset protection” structuren in opmars zijn en de meeste trustkantoren de cliënt en de UBO niet in persoon ontmoeten.
Grondslag voor verbod op bepaalde trustdiensten
Het Wetsvoorstel voorziet in de grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde trustdiensten te verbieden in aan te wijzen omstandigheden. De MvT geeft als voorbeeld de dienstverlening aan een doelvennootschap waarvan de UBO niet goed is vast te stellen door de uitgifte van aandelen aan toonder door die vennootschap zelf of elders in de structuur waarvan die vennootschap deel uitmaakt. Daarnaast is het volgens de MvT denkbaar dat verboden zal worden om diensten te verlenen aan bepaalde soorten entiteiten of entiteiten waarin bepaalde integriteitsgevoelige activiteiten plaatsvinden.
De reden voor het invoeren van deze bepaling is dat uit de praktijk is gebleken dat trustdiensten worden verleend in omstandigheden waaronder integriteitsrisico’s onvoldoende beheerst worden.
De bevoegdheid om bepaalde trustdiensten te verbieden is relatief ruim geformuleerd. De vraag is hoe de regering, en meer specifiek de Minister, om zal gaan met deze bevoegdheid. DNB waarschuwde in 2014 bijvoorbeeld voor het gebruik van C.V.-structuren door buitenlandse entiteiten. Daarover schreef DNB het volgende op haar website: “Hoort een internationale structuur met Nederlandse C.V.’s nog wel in het productpallet van een trustkantoor? Natuurlijk zijn niet alle C.V.-structuren gelijk qua opzet en doel. C.V.-structuren worden ook opgezet in alle transparantie en openheid richting het publiek en de autoriteiten. Maar in veel van de onderzochte gevallen was hiervan geen sprake. Het op een goede wijze invullen van de poortwachtersfunctie lijkt daarbij niet mogelijk. De risico’s op (fiscale) fraude en witwassen die trustkantoren potentieel binnenhalen met dit standaardproduct zijn echter ongekend hoog, zeker indien de feeder geen medewerking verleent.”
Zal de regering in dit soort gevallen bij algemene maatregel van bestuur (instemming van de Staten-Generaal is niet vereist) trustdiensten verbieden? Ik verwacht dat deze bevoegdheid nog tot politieke en juridische discussies gaat leiden.
Nieuwe definitie UBO
Het Wetsvoorstel bevat een nieuwe definitie voor UBO’s die ontleend is aan de vierde anti-witwasrichtlijn (de AML Richtlijn). UBO is de afkorting van het Engelse begrip “ultimate beneficial owner”, in het Wetsvoorstel aangeduid als de “uiteindelijk belanghebbende”. Volgens het Wetsvoorstel is een UBO bij vennootschapsrechtelijke entiteiten – kort gezegd – “(…) de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een juridische entiteit via het rechtstreeks of onrechtstreeks houden van een toereikend percentage van de aandelen of de stemrechten of van het eigendomsbelang in die entiteit (…) of via zeggenschap met andere middelen (…). Voor de toepassing van dit onderdeel zijn een aandelenpositie van 25 procent plus één aandeel in de cliënt of een eigendomsbelang in de cliënt van meer dan 25 procent in handen van een natuurlijke persoon, een indicatie van directe eigendom. Een aandelenpositie van 25 procent plus één aandeel in de cliënt of een eigendomsbelang in de cliënt van meer dan 25 procent in handen van een vennootschapsrechtelijke entiteit die onder zeggenschap staat van een natuurlijke persoon of natuurlijke personen, of van meerdere vennootschapsrechtelijke entiteiten die onder zeggenschap staan van dezelfde natuurlijke persoon of natuurlijke personen, gelden als indicatie van indirecte eigendom (…)”.
Indien een natuurlijke persoon 25% plus één aandeel of een eigendomsbelang van meer dan 25% heeft in een cliënt, geldt dat als “een indicatie van directe eigendom” en daarmee een indicatie dat die natuurlijke persoon een UBO is. Uit de huidige definitie van UBO in de Wtt volgt dat een natuurlijk persoon met een aandelenbelang van meer dan 25% per definitie een UBO is. De nieuwe UBO-definitie in het Wetsvoorstel is dus in dit opzicht flexibeler dan de huidige definitie in de Wtt, waardoor in de toekomst mijns inziens meer discussie zal ontstaan of in een specifiek geval sprake is van een UBO.
Uit het Wetsvoorstel volgt dat de natuurlijke persoon of personen die behoren tot het hoger leidinggevend personeel gelden als UBO indien na uitputting van alle mogelijke middelen (i) geen UBO is achterhaald die voldoet aan de vereisten zoals uiteengezet in de bovenstaande definitie, en (ii) dat er geen gronden voor verdenking bestaan dat er een dergelijke UBO bestaat.
Hoger leidinggevend personeelsleden zijn beleidsbepalers of personen die een leidinggevende functie vervullen direct onder het echelon van de beleidsbepalers, werkzaam onder verantwoordelijkheid van de instelling die voldoen aan de opleidingsverplichtingen zoals gesteld in het Wetsvoorstel. Volgens de MvT is “aangesloten” bij de definitie van “hoger leidinggevend personeelsleden” uit de AML Richtlijn. Ik denk dat de definities niet volledig overeenkomen en dat de definitie uit de AML Richtlijn ruimer is. Dit zal mogelijk tot discussies kunnen leiden in de praktijk. De definitie uit de AML Richtlijn luidt: “functionarissen of werknemers met voldoende kennis van de blootstelling van een instelling aan het witwasrisico en het risico van terrorismefinanciering en met voldoende anciënniteit om beslissingen te nemen die van invloed zijn op die blootstelling; hierbij hoeft het niet noodzakelijk om een lid van de raad van bestuur te gaan”. Het is denkbaar dat iemand voldoet aan deze definitie en geen beleidsbepaler is en ook niet deel uitmaakt van het echelon daaronder.
Voor personenvennootschappen, stichtingen, trusts en juridische constructies die vergelijkbaar zijn met trust gelden andere UBO-criteria.
Vergunningen niet overdraagbaar
Het Wetsvoorstel bepaalt expliciet dat verleende vergunningen en ontheffingen persoonlijk en niet overdraagbaar zijn. Dit werd al aangenomen, maar is nu gecodificeerd. Gevolg van het voorgaande is volgens de MvT dat in geval van een juridische fusie de vergunning van de verdwijnende vennootschap niet van rechtswege overgaat op de verkrijgende entiteit. In dit kader verwijst de MvT ook naar het nieuwe artikel 6, lid 2, van het Wetsvoorstel waarin is opgenomen dat een vergunning van rechtswege vervalt indien de vergunning houdende rechtspersoon opgehouden is te bestaan. Het verval van rechtswege in deze omstandigheden is nieuw ten opzichte van de Wtt; daar geldt als consequentie dat DNB de vergunning kan intrekken.
Tweehoofdige dagelijkse leiding
Het Wetsvoorstel schrijft voor dat ten minste twee natuurlijke personen het dagelijkse beleid van een trustkantoor met zetel in Nederland dienen te bepalen. Dit is in overeenstemming met het regime voor onder toezicht staande instellingen die onder de Wet op het financieel toezicht vallen. Bij belet of ontstentenis van één of meer dagelijkse beleidsbepalers dient het trustkantoor onverwijld te zorgen voor een (betrouwbare en geschikte) vervanger.
Toegestane rechtsvormen trustkantoren
Volgens het Wetsvoorstel mogen trustkantoren met zetel in Nederland alleen een naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een Europese naamloze vennootschap zijn. Natuurlijke personen komen niet langer in aanmerking voor een vergunning. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor commanditaire vennootschappen, vennootschapen onder firma en coöperaties.
Volgens de MvT is uit het toezicht gebleken dat trustkantoren die de eerstgenoemde rechtsvormen hadden over het algemeen beter in staat waren om te voldoen aan de eisen van de Wtt ten aanzien van integere bedrijfsvoering, administratieve organisatie en interne controle. Daarnaast wordt in de MvT opgemerkt dat voor effectief toezicht wenselijk is dat een trustkantoor een transparante structuur heeft. Verder is de continuïteit van een trustkantoor gebaat bij de vennootschapsrechtelijke waarborgen die gelden voor de genoemde rechtsvormen.
Inspanningsverplichting
Een ander verschil met de huidige regeling betreft de risicogebaseerde benadering. Naar het voorbeeld van de Wwft is in de Rib geregeld dat een trustkantoor het cliëntenonderzoek risicogebaseerd kan uitvoeren. Dit houdt in dat de intensiteit waarmee de voorgeschreven maatregelen worden toegepast, moet worden afgestemd op het risico dat een bepaald type cliënt, relatie of transactie oplevert. Die opzet laat de keuze aan trustkantoren zelf om telkens te bepalen welke intensiteit is aangewezen. In het Wetsvoorstel heeft de Minister voor een andere benadering gekozen.
Uitgangspunt in het Wetsvoorstel is dat elk aspect van het cliëntenonderzoek tot een wettelijk bepaald resultaat moet leiden: de voorgeschreven informatie moet met zekerheid worden vastgesteld. Een inspanningsverplichting is geregeld voor de onderdelen van het onderzoek die naar hun aard niet kunnen leiden tot vaststelling met zekerheid. Het Wetsvoorstel schrijft voor dat deze inspanningsverplichting gericht moet zijn op een inzicht dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overeenkomt met de waarheid in absolute zin. Indien dit doel niet bereikt wordt, is niet voldaan aan alle verplichtingen van het cliëntenonderzoek. Als gevolg daarvan mag het trustkantoor geen trustdienst verlenen en dient de dienstverlening te worden gestaakt. Het gaat om de volgende aspecten van het cliëntenonderzoek:
- controle op de zakelijke relatie en de verrichte transacties, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die het trustkantoor heeft van de relevante entiteiten en hun profiel;
- bepalen of de cliënt voor zichzelf of voor een derde optreedt;
- achterhalen van alle UBO’s; en
- inzicht verwerven in feitelijke zeggenschapsstructuur van een rechtspersoon.
Nieuw ten opzichte van de Rib is dat in het cliëntenonderzoek onderscheid wordt gemaakt tussen de formele en de feitelijke zeggenschapsstructuur.
De formele zeggenschapsstructuur ziet op de zeggenschap op statutaire voorzieningen, waaronder de verdeling van stemrechten over aandeelhouders. Bij feitelijke zeggenschap is te denken aan invloed op grond van contractuele bepalingen, bijvoorbeeld voorwaarden in verband met een lening.
Voor het onderzoek naar de feitelijke zeggenschapsstructuur geldt dus een inspanningsverplichting.
Beëindigen zakelijke relatie
Cliëntinformatie moet “up to date” zijn. Om die reden dient cliëntenonderzoek door trustkantoren te worden voortgezet tijdens de dienstverlening teneinde bij de mitigatie van integriteitsrisico’s steeds rekening te kunnen houden met gewijzigde wijzigingen. In het Wetsvoorstel is gecodificeerd dat een trustkantoor een zakelijke relatie dient te beëindigen indien zij blijvend niet kan voldoen aan de voorschriften inzake het cliëntenonderzoek. Dit geldt ook indien gedurende de zakelijke relatie feiten aan het licht komen die zouden hebben geleid tot het niet accepteren van de cliënt bij aanvang van de dienstverlening. Een relevante vraag in dit verband is in hoeverre een zorgplicht zou moeten worden aangenomen ten aanzien van trustkantoren vergelijkbaar met de zorgplicht die rust op banken die relaties met klanten beëindigen. Die zorgplicht van banken vatte de Rechtbank Rotterdam in 2013 als volgt samen:
“Bij opzegging van een bankrelatie als in het onderhavige geval geldt als uitgangspunt dat een bank gebruik kan maken van een contractueel gegeven opzeggingsbevoegdheid tenzij de bank daardoor in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid en, meer in het bijzonder, haar zorgplicht. Een bank dient bij een opzegging een zorgvuldige afweging te maken van de wederzijdse belangen en te toetsen of de opzegging de toets van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek kan doorstaan, zowel ten aanzien van de opzegging als de wijze van opzegging. (…)
Ten aanzien van de wijze van opzegging dient te worden beoordeeld of de reden van opzegging op deugdelijke wijze aan de cliënt is meegedeeld en of de bank een redelijke opzegtermijn in acht genomen heeft.
Indien (in rechte) wordt geoordeeld dat het besluit tot opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, kan de bank verplicht worden de bankrelatie onder de oude voorwaarden voort te zetten. Indien niet het besluit, maar de wijze van opzegging of de in acht genomen opzegtermijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, kan de bank worden verplicht de bankrelatie voor bepaalde tijd voort te zetten.”
In de MvT wordt niets opgemerkt over een eventuele zorgplicht van trustkantoren bij beëdiging van een zakelijke relatie.
Boetes
Ten opzichte van de Wtt is het maximumbedrag voor de derde boetecategorie verhoogd van vier miljoen naar vijf miljoen euro. Het basisbedrag voor de derde categorie wordt in lijn daarmee verhoogd van twee miljoen naar tweeënhalf miljoen euro.
Daarnaast introduceert het Wetsvoorstel de mogelijkheid om bij overtreding van voorschriften die gerangschikt zijn in de derde categorie in plaats van het maximum van vijf miljoen euro, een bestuurlijke boete op te leggen van maximaal 10% van de netto-omzet van de overtreder. Dit maximum geldt als 10% van de netto-omzet van de overtreder meer is dan tweemaal het maximumbedrag dat voor de overtreding geldt. Het omzetgerelateerde maximum is daarmee van toepassing op ondernemingen met een netto-omzet van meer dan honderd miljoen euro.
Op grond het Wetsvoorstel kan DNB in plaats van de voornoemde boetes, ook een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste driemaal het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen. Voordeel in de zin van dit artikel betreft zowel winst die als gevolg van de overtreding is behaald, als verlies dat is beperkt. Ook besparingen als gevolg van de overtreding leveren voordeel op in de zin van dit artikel. Voor de uitleg kan volgens de MvT worden aangesloten bij de uitleg van het begrip “voordeel” in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Ontzegging functies
Het Wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid voor DNB om in geval van een overtreding van voorschriften (gerangschikt in de derde boetecategorie) de overtreder, dan wel indien de overtreding is begaan door een rechtspersoon, de natuurlijke personen die tot de betrokken gedraging opdracht hebben gegeven of daar feitelijk leiding aan hebben gegeven, de bevoegdheid ontzeggen om bij een instelling als bedoeld in de Wwft bepaalde functies uit te oefenen. Dit is een nieuwe bevoegdheid voor DNB die niet is opgenomen in de Wtt.
Conclusie
Het Wetsvoorstel scherpt de normen die van toepassing zijn op trustkantoren verder aan. Voorts worden bepaalde bestaande regels expliciet verwoord in het Wetsvoorstel. Interessant is hoe DNB en de regering met bepaalde nieuwe bevoegdheden om zullen gaan. Duidelijk is in ieder geval, mede gelet op de recente voordracht van DNB-directeur Frank Elderson tijdens het DNB-seminar voor trustkantoren, dat het toezicht op trustkantoren en handhaving door DNB zal toenemen.
R. Altun, “Hoofdpunten conceptwetsvoorstel toezicht trustkantoren 2018”, JutD 2016/12, p. 7 – 11.